Na jakim etapie postępowania zamawiający powinien weryfikować zobowiązanie podmiotu trzeciego?

Wykonawca, który chce skorzystać z takiej możliwości, powinien wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo z ofertą, złożyć zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy, potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Co jednak w sytuacji, gdy takie zobowiązanie budzi wątpliwości zamawiającego?

Na jakim etapie zamawiający powinien wezwać do złożenia w tym zakresie wyjaśnień? Czy zamawiający powinien analizować treść zobowiązania już na początkowym etapie badania i oceny ofert (w oderwaniu od wykazu usług/robót/dostaw), czy też jednak prawidłowość zobowiązania powinna być oceniana dopiero w momencie, gdy zamawiający będzie dysponował takim wykazem?

Zasady udostępniania wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie publiczne zasobów podmiotu trzeciego zostały określone w art. 118–123 Pzp.
Wykonawca chcący skorzystać z takiego rozwiązania, aby potwierdzić spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, musi zapewnić, że podmiot ten faktycznie wykona roboty budowlane lub usługi wymagające określonych zdolności. Nowe regulacje Pzp zakończyły zatem funkcjonujące wcześniej „papierowe udostępnienia”, kiedy wystarczyło, aby dany podmiot trzeci zobowiązał się do oddania zasobów, niekoniecznie robiąc to w sposób realny, w toku realizacji zamówienia.

Udostępnienie zasobów na nowych zasadach może oznaczać, że podmiot trzeci będzie pełnić rolę podwykonawcy w realizacji zamówienia (zob. art. 118 ust. 2 Pzp).
Zamawiający jest więc zobowiązany do badania sposobu udostępnienia tych zasobów oraz zakresu powierzonych podmiotowi trzeciemu usług lub robót budowalnych, przez pryzmat art. 118 ust. 4 Pzp.

Z puntu widzenia praktyki zamówień publicznych istotnym zagadnieniem jest etap postępowania, na jakim zamawiający powinien takie zobowiązanie zweryfikować. Problematyka ta została poruszona w jednym z orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z 2 listopada 2022 r. (sygn. akt KIO 2753/22).
W wyżej wskazanym wyroku Izba stanęła na stanowisku, że wezwanie takie powinno być wystosowane dopiero po złożeniu wykazu usług, zawierającego doświadczenie, na potwierdzenie spełniania warunku. Zamawiający powinien dokonywać oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, w sposób kompleksowy tj. dysponując kompletem informacji, w jaki sposób wykonawca postawione warunki zamierza spełnić i wykazać.
Izba przyznała, że element realności udostępnienia jest elementem badania i oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, jednak wystosowanie takiego wezwania przed złożeniem wykazu usług, powodowałoby, że wezwanie stałoby się wezwaniem abstrakcyjnym i bezprzedmiotowym. Bez dysponowania przez Zamawiającego kompletem informacji konkretyzujących sposób spełniania warunków przez wykonawcę wezwanie będzie więc przedwczesne.
Ta z pozoru mało istotna czynność może rodzić poważne konsekwencje na dalszych etapach postępowaniach. W sytuacji, gdy wykonawca uzupełni żądane zobowiązania lub zobowiąże się samodzielnie wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu (zgodnie z żądaniem zamawiającego), ale złożony wykaz usług nie potwierdzi wymaganych zdolności, wykonawca nie będzie miał możliwości uzupełnienia tych dokumentów w dalszym toku postępowania.

Wezwania do uzupełnienia dokumentów, co do zasady możliwe jest jeden raz, zgodnie z art. 122 ustawy Pzp. Zamawiający w wezwaniu powinien jasno określić braki w danym dokumencie w odniesieniu do postawionych warunków udziału. Rozdzielenie oceny spełniania warunków na dwa etapy, może uniemożliwić wykonawcy adekwatną reakcję na stwierdzone braki. Może bowiem nastąpić sytuacja, że wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, uzupełni żądane zobowiązania lub zobowiąże się do samodzielnego wykazania warunków udziału w postępowaniu, a złożony następnie następnie wykaz usług nie będzie potwierdzał posiadania wymaganych przez zamawiającego zdolności. Wykonawca w dalszym toku postępowania nie będzie miał już możliwości uzupełnienia tych dokumentów - będzie on już bowiem związany wcześniejszymi deklaracjami, co może pozbawić go możliwości uzyskania zamówienia.

Wystosowując wezwanie dopiero po złożeniu wykazu usług lub robót zamawiający zyskuje jasność co do tego, które warunki wykonawca spełnia samodzielnie, a w których musi polegać na zasobach podmiotu trzeciego. Wezwanie wykonawcy do zastąpienia podmiotu trzeciego bez pełnej wiedzy o doświadczeniu tego podmiotu oraz doświadczeniu samego wykonawcy opiera się na niekompletnych informacjach. Może to skutkować błędnym stanowiskiem zamawiającego, które na późniejszym etapie postępowania będzie trudne do skorygowania, z uwagi na jednokrotny charakter wezwania.

Warto zatem każdorazowo przeanalizować wezwania kierowane przez zamawiającego oraz zasadność ich wystosowania na danym etapie. Złożenie przedwczesnej odpowiedzi może skutkować poważnymi konsekwencjami, w tym pozbawieniem możliwości uzyskania zamówienia.

Autor: Ewelina Bieniek, adwokat DSK Kancelaria